La genesi del diritto commerciale

"Il diritto commerciale deve sempre corrispondere alle mutevoli esigenze della società" - Benvenuto Stracca

Oggi noi siamo abituati a parlare di diritto commerciale per riferirci a quell'insieme di regole di un ordinamento giuridico atte a regolamentare l'impresa (fulcro della attività economica in ogni parte del mondo) e tutto ciò che serve al suo funzionamento (istituti, soggetti rilevanti e procedure). All'interno del genus diritto commerciale siamo soliti distinguere una schiera di sottosistemi normativi specifici la cui regolamentazione eccezionale è pensata, per lo più, con riguardo al settore economico di riferimento. Abbiamo così il diritto societario, quello assicurativo, le regole poste per le aziende agricole nonché quelle pensate per le banche, le norme che si occupano dell'artigianato e della piccola media impresa e così via.

Tutti questi sono "contenuti" del "contenente" diritto commerciale che siamo soliti immaginare come un autonomo ramo dell'ordinamento giuridico (anche se in molte definizioni si trovi ancora scritto che esso è piuttosto un ramo, una branca del diritto privato).

Bisogna sottolineare però come questa concezione non esista da sempre ed, anzi, come essa si sia formata progressivamente nel corso della storia.

La modernità nel giudizio di Salomone

"Un giorno andarono dal re due prostitute e si presentarono innanzi a lui..." 

Bibbia, Libro dei Re,3,16

Nel mondo degli avvocati frequentemente si usa la perifrasi “giudizio salomonico” per indicare una soluzione della lite che comporta una divisione dell'oggetto della contesa in due parti uguali. Come dire “dividiamo a metà e non se ne parli più”. 

In realtà se, da un lato, questo modo di dire è dal punto di vista storico corrispondente ad un famoso episodio biblico (il giudizio di Salomone appunto), dall'altro, tale corrispondenza è solo apparente poiché, come vedremo, in quella situazione nulla venne diviso a metà.

L'episodio a cui ci riferiamo è contenuto nel primo Libro dei Re nell'Antico Testamento e racconta di quando il re Salomone, chiamato a risolvere una complicata controversia, si destreggiò abilmente riuscendo a rendere una sentenza ricordata dai posteri come esempio di vera giustizia, quasi di “ispirazione divina”.  

Il federalismo medievale antenato delle moderne costituzioni federali

 "Che dovunque può essere litigio, ivi debbe essere iudicio" - Dante Alighieri

Questa è una delle frasi più celebri del De Monarchia, famosissimo saggio politico di Dante Alighieri, che vi riportiamo per accennare ad alcune sue idee imperiture. L'opera fu composta, si presume, intorno al 1312-1313, periodo di grande fervore all'interno della geopolitica italiana per la nascita dei comuni, nuove istituzioni costituzionali, simbolo di ideali di democrazia e di libertà. Una regola consuetudinaria prevedeva, infatti, che dopo aver abitato un anno e un giorno all'interno della città si diventava liberi (perciò si dice ancora oggi che "l'aria di città rende liberi"). Di sicuro si trattava di una norma di grande stimolo all'inurbamento ma, al contempo, di una innovazione di non poco conto rispetto al precedente passato, in cui la schiavitù non era sicuramente poco diffusa (lo rimaneva nel contado). 

Il periodo del Basso Medioevo, all'incirca dall'XI al XV secolo, fu infatti testimone di importanti passaggi storici sia dal punto di vista culturale, politico, giuridico che sociale. In quei secoli videro la nascita le prime università e contemporaneamente la nuova scienza del diritto, si affermò l'autonomia dello studio e della ricerca, vennero pensate importanti teorie politico-costituzionali e presero forma innovative istituzioni "federali". 

La necessaria separazione dei ruoli nel processo

"Non può un uomo tenere il posto di due" - Alfonso X il Saggio re di Castiglia

Se caliamo questo pensiero nel processo moderno la sua attuazione ci appare come pacifica: ogni soggetto che entra e partecipa al processo ha uno specifico ruolo e solo quello. Così il giudice, il pubblico ministero, gli avvocati, le parti, i testimoni sono come attori che recitano in uno spettacolo teatrale ma senza potersi scambiare il personaggio, ognuno deve fornire il proprio particolare contributo per la realizzazione dell'opera.

Questa conclusione che è affermata dalla dottrina processualista da lungo tempo è resa necessaria da una molteplicità di motivi più o meno importanti che dimostrano come un processo senza ruoli sia, di per sé, una aberrazione giuridica, una serie di atti che non può aspirare a produrre un risultato idoneo al suo scopo. Un esempio paradigmatico si ritrova nella storia: quando, fino all'inizio 1800, la prova nel processo penale europeo era ottenibile attraverso la tortura si generava una enorme sovrapposizione di ruoli processuali poiché l'imputato (ossi colui del quale bisognava giudicare l'innocenza o la colpevolezza) diveniva, grazie alla prova estorta tramite il supplizio, un testimone e non uno qualsiasi: egli fungeva da primo testimone contro se stesso anche se, la maggior parte delle volte, la confessione era data per la disperata speranza che cessassero i tormenti. La morte era vista come una liberazione rispetto al prolungarsi della tortura e, perciò, si confessava spesso il falso contro se stesso.

La "fiducia" dell'ordinamento negli individui

"Un criminale è un essere come gli altri, che in certe situazioni può diventare migliore nello stesso modo in cui voi e io possiamo, in date circostanze, diventare peggiori. Diamogli una possibilità. Non consideriamolo come un essere irreparabilmente nocivo, di cui bisogna sbarazzarsi a ogni costo. Quando il nostro corpo è ammalato non lo distruggiamo, cerchiamo di guarirlo. Perché dovremmo distruggere gli elementi malati della società, anziché curarli?"                                                                             Tenzin Gyatso (Dalai Lama)

In effetti è questa, nelle parole semplici di un non giurista, il senso profondo di tutta l'evoluzione della concezione della pena all'interno della nostra cultura giuridica.

La rilevanza del fine rieducativo della pena e, quindi, non più del fine meramente retributivo del danno che l'autore di un fatto antigiuridico ha causato alla sua vittima e alla società intera, si vede bene se guardiamo alla storia e al progressivo venir meno della pena di morte. 

Il multiculturalismo e la necessità del calamaio del legislatore

"Tutta la terra aveva una sola lingua e le stesse parole. Emigrando dall'oriente gli uomini capitarono in una pianura nel paese di Sennaar e vi si stabilirono. Si dissero l'un l'altro: "Venite, facciamoci mattoni e cociamoli al fuoco". Il mattone servì loro da pietra e il bitume da cemento. Poi dissero: "Venite, costruiamoci una città e una torre, la cui cima tocchi il cielo e facciamoci un nome, per non disperderci su tutta la terra". Ma il Signore scese a vedere la città e la torre che gli uomini stavano costruendo. Il Signore disse: "Ecco, essi sono un solo popolo e hanno tutti una lingua sola; questo è l'inizio della loro opera e ora quanto avranno in progetto di fare non sarà loro possibile. Scendiamo dunque e confondiamo la loro lingua, perché non comprendano più l'uno la lingua dell'altro". Il Signore li disperse di là su tutta la terra ed essi cessarono di costruire la città. Per questo la si chiamò Babele, perché là il Signore confuse la lingua di tutta la terra e di là il Signore li disperse su tutta la terra." (Gen. 11, 1-9)

I media come catalizzatori di idee rivoluzionarie e strumenti di libertà

"Ci insegnano a ricordare le idee e non l'uomo, perché l'uomo può fallire. L'uomo può essere catturato, può essere ucciso e dimenticato... ma un'idea può cambiare il mondo. Io sono testimone diretto della forza delle idee, ho visto gente uccidere per conto e per nome delle idee, li ho visti morire per difenderle… Ma non si può baciare un'idea, non puoi toccarla né abbracciarla; le idee non sanguinano, non provano dolore... le idee non amano. Non è di un'idea che sento la mancanza ma di un uomo" - 

Prologo del film V per Vendetta

"Buona sera, Londra. Prima di tutto vi chiedo di scusarmi per questa interruzione. Come molti di voi io apprezzo il benessere della routine quotidiana, la sicurezza di ciò che è familiare (...) ho pensato che avremmo potuto (...)  sederci e fare due chiacchiere.

Alcuni vorranno toglierci la parola, sospetto che (...) presto arriveranno gli uomini armati. Perché, mentre il manganello può sostituire il dialogo, le parole non perderanno mai il loro potere; perché esse sono il mezzo per giungere al significato, e per coloro che vorranno ascoltare, all'affermazione della verità. E la verità è che c'è qualcosa di terribilmente marcio in questo paese. 

Mutuo: ciò che è mio diventa tuo

"Unde etiam mutuum appellatum est, quia quod ita tibi a me datum est ex meo tuum fit" - Gaio II d.C.

Il mutuo sembra essere uno dei contratti oggigiorno più usati per la sua caratteristica di permettere un prestito di denaro. Per dirla banalmente un soggetto presta una somma di denaro ad un altro soggetto che si obbliga a restituirla successivamente, entro un dato termine e normalmente in modo dilazionato. 

Dal punto di vista giuridico il mutuo è un contratto reale, che si perfeziona con la consegna della res, ossia del bene oggetto del contratto: denaro o beni fungibili (che si possono pesare, contare, numerare).

L'ideale di libertà della Rivoluzione francese e la legge per farlo diventare eterno

"Fra il forte e il debole, tra il ricco e il povero, tra il padrone e il servitore è la libertà che opprime, è la legge che affranca" - H.D. Lacordaire

Da corti ed estrapolati aforismi non sempre si riesce a cogliere il vero obiettivo di chi lo scrisse ed andare a scorrere la biografia dell’autore serve indubbiamente per farsi una più completa visione. Conoscere la storia di grandi uomini permette di riflettere sull’evoluzione del pensiero umano e apprenderne le scelte di studi e di vita può fornire stimolanti esempi a noi contemporanei.

Come il diritto cambia nella visione di ciascuno

"Se guardiamo un pezzo di legno perfettamente diritto, immerso nell'acqua, ci sembra curvo e spezzato. Non ha importanza cosa guardi, ma come guardi: la nostra mente si ottenebra nello scrutare la verità" - Lucio Anneo Seneca

In questo pensiero il grande filosofo della Roma antica volle evidenziare, in modo particolarmente efficace, un concetto fondamentale che dovrebbe sempre essere posto in posizione primaria tra i filtri che tutti noi usiamo quando ci approcciamo alla realtà: la nostra conoscenza è relativa e dipende innanzitutto dal punto di vista dal quale la acquisiamo.

Ciò che spesso sfugge, nel momento in cui eleviamo la nostra visione del mondo (anche su piccole cose) a verità assoluta ed incontrovertibile, è proprio che noi siamo figli della nostra esperienza, in primis della nostra educazione e che raramente esiste una interpretazione univoca per un fatto potendo così ciascuno lasciare libertà alla propria, la quale sarà condizionata dal suo punto di vista.

Ovviamente tutto questo serve a sottolineare come, tra la quasi totalità di discipline, anche il diritto in generale e i soggetti che operano con esso in particolare non sfuggano a quella che possiamo chiamare "la relatività della conoscenza".

Al Capone punito dalle norme sull'evasione fiscale

“Corruzione” è lo slogan della vita americana oggi. E’ la legge, quando non si rispetta altra legge. Sta minando il paese. In tutte le città, i legislatori onesti si contano sulle dita delle mani. Quelli di Chicago, poi sulle dita di una mano sola! La virtù, l’onore, la verità e la legge sono scomparsi. Siamo tutti imbroglioni. Ci piace “farla franca”. E se non riusciamo a guadagnare il pane in modo onesto, lo facciamo in un altro modo.

Al Capone

Un tema caldo in questo periodo ma non solo, essendo un fenomeno radicato sul nostro territorio e quasi inestirpabile, è l'evasione fiscale. Si cerca di scovarla, combatterla, eliminarla ma sono necessari i giusti strumenti e l'effettività degli stessi, non bastano principi o mere volontà.

Dando uno sguardo oltreoceano, negli Stati Uniti in particolare, l'evasione fiscale viene punita con pesanti sanzioni finanziarie e con la detenzione, laddove il giudice appuri la presenza di frode (falsificazione di documenti fiscali per evadere le imposte) ovvero la consapevole intenzione di violare le leggi sul pagamento delle imposte. 

Principi del processo penale alla luce della sua legalità

Dove non c'è legge non c'è libertà - John Locke

Dove non v'è libertà non può esservi legalità - Piero Calamandrei

Ed è proprio in quei luoghi e in quei momenti in cui la libertà viene tolta o limitata che deve esserci la legge a regolarne forme, modalità, tempi e ragioni. E quale situazione richiede più legalità e giustizia se non il processo penale, che tende appunto all'accertamento di un reato per la repressione dei colpevoli e il risarcimento delle vittime.

Il nostro codice di procedura penale è il nucleo essenziale delle norme di organizzazione e di funzionamento (oltre alle norme di ordinamento giudiziario e alle leggi speciali) del procedimento penale in senso lato. Esse determinano il comportamento che deve essere tenuto dai soggetti processuali, dal giudice al pubblico ministero, dall'imputato al responsabile civile, dalla parte offesa alla parte civile, tutti destinatari di diritti, doveri e facoltà che consentono loro di relazionarsi nel processo. 

La "questione criminale" dei nostri giorni

"La legalità è la premessa del dibattito politico, o almeno dovrebbe esserlo. La premessa e non solo il risultato e l'onestà non ha colore, spesso così come non ne ha l'illegalità." Roberto Saviano

Il 19 luglio scorso ricorreva l'anniversario della morte di Paolo Borsellino e degli uomini della sua scorta massacrati in via D'Amelio lo stesso giorno del 1992, 19 anni fa. In occasione della commemorazione nel Palazzo di giustizia di Palermo il Presidente della Camera Gianfranco Fini si è espresso, con forti e autorevoli, toni contro qualsiasi tipo di collusione con la mafia e il malaffare che viene ad esistere soprattutto all'interno dei partiti politici. Quest'ultimi, egli ha detto, "devono evitare di candidare persone sospette di vicinanza con la mafia" e a maggior ragione di "elevarli a posti di responsabilità".  Non bisogna, quindi, trincerarsi dietro lo schema della sentenza, affermando il principio di non colpevolezza dell'indagato o presunto colpevole, finché condanna definitiva non ci sia; continua poi sostenendo che "non è necessario aspettare sentenze definitive per prendere le decisioni che servono. Basta applicare principi di responsabilità politica ed etica pubblica". Politici o amministratori coinvolti in inchieste di mafia, dovrebbero solo per il sospetto di collusione o vicinanza al mondo mafioso essere considerati inaffidabili per la gestione della cosa pubblica. Affermazioni queste che hanno scatenato obiezioni dalla parte politica opposta, ma che fortunatamente non hanno rovinato la cerimonia che aveva ben altri fini rispetto a quello dello scontro politico. 

Per un referendum più condiviso basterebbe qualche modifica

La democrazia è il governo del popolo, dal popolo, per il popolo - Abramo Lincoln

Un principio cardine della democrazia (non c'è dubbio che lo sia) è la pubblicità delle discussioni tramite le quali i rappresentanti eletti dai cittadini confrontano le proprie posizioni in modo aperto per poi prendere delle decisioni per la collettività. In un sistema democratico sia l'elezione dei politici sia le modalità con cui essi adottano appunto le loro decisioni avviene con il meccanismo del voto. La conseguenza di ciò è che una elevata partecipazione dei votanti, siano essi cittadini o parlamentari, alle scelte generali è sempre un bene. In particolar modo il coinvolgimento degli elettori tutti risulta ancor più incisivo poiché favorisce una miglior rappresentazione della “volontà generale”, che i governanti devono ben tenere presente per svolgere le loro funzioni. 

Appare quindi paradossale che l’elettorato venga invitato a non votare per un referendum dalle stesse forze politiche che, come la storia ci insegna, appartengono sia alla destra che alla sinistra a seconda dell’argomento a cui opporsi. La speranza è, ogni volta, che non si raggiunga il quorum del 50 % + 1 degli aventi diritto, per evitare che venga abrogata la legge esistente. Nel nostro ordinamento, infatti, con i referendum si possono solo abolire e non approvare le leggi. Ed è proprio l’esistenza di un quorum che impedisce il risultato positivo (voluto dai promotori) dei referendum, a causa dell'astensionismo messo in atto da chi è contrario all'abrogazione. 

Il diritto è come un albero

"Stereotipo è non percepire l'altro per quello che realmente è ma di vederlo soltanto attraverso le lenti delle paure e desideri che egli suscita; in altre parole si vede l'altro come si teme che sia o come si vorrebbe che fosse"- Silvio Ferrari

Un primo modo per evitare questo stereotipo è capire i punti in comune, di contatto tra il nostro modo di pensare e quello di persone da noi differenti. Non so voi, ma per quanto mi riguarda ciò che più colpisce, quando studio una nuova cosa o leggo di una diversa cultura o mi imbatto in uno Stato straniero o in una persona di altra nazionalità, sono proprio le analogie con quanto già si conosce. Queste mi fanno sorridere e mi fanno apprezzare il fatto di appartenere in fin di conti ad un medesimo globo.

E nello studio del diritto islamico, un diritto religioso e non statale, un diritto di origine antichissima (VII secolo d.C.) ma tuttora in continua evoluzione, di origine divina e di interpretazione ed evoluzione umana, ho imparato che le analogie, le somiglianze con altri diritti, siano essi il diritto canonico o ebraico, siano essi i diritti di uno Stato e di un altro, sono numerose.

Beccaria e il paradosso della volontà di uccidere

Parmi un assurdo che le leggi, che sono l'espressione della pubblica volontà, che detestano e puniscono l'omicidio, ne commettono uno esse medesime, e, per allontanare i cittadini dall'assassinio, ordinino un pubblico assassinio - Cesare Beccaria

Citazioni  e massime dall'opera di questo enorme pensatore del 1700  hanno stimolato un dibattito giuridico, politico e sociologico che è ancora vivo e attuale al giorno d'oggi. Come molti altri, sono affascinato dall'idea che un autore, la cui filosofia giuridica "dei delitti e delle pene" venne posta nero su bianco più di 200 anni fa, possa avere immaginato e proposto conclusioni tanto moderne. In particolare, personalmente, attribuisco  alla citazione su riportata un valore decisivo per far propendere verso una soluzione che rinneghi la pena di morte.

Ripudio dei propri governi

"Quale governo, si domanda, è il migliore? Quello che ci insegna a governarci da soli."     -     Johann Wolfgang von Goethe

In un presente cosi turbolento, scolpito giorno dopo giorno da sempre nuove e crescenti manifestazioni di rivolta contro i propri governi, questa domanda di J. W. Goethe - pensatore e scrittore del XVIII secolo - pare decisamente attuale.

Senza distinzioni geografiche, dall'Africa, con i numerosi e violenti focolai di rivolta nei vari Stati del Maghreb,  all'Europa,  dove rappresenta ormai un record mondiale il caso del  Belgio (nel quale sono ormai più di 8 i mesi trascorsi senza che sia stato nominato un nuovo esecutivo dopo la caduta del precedente). Dal sud al nord, dai paesi sostanzialmente democratici a quelli solo ufficiosamente tali, si è levato un vento di democrazia. Non si sa da dove spiri ma si conosce sicuramente dove vuole giungere.

Molti popoli nelle piazze principali delle loro capitali stanno oggigiorno manifestando, anzi combattendo e morendo, per un nuovo governo. Sono stufi, esausti di chi li rappresenta, di chi decide per loro da anni, da decenni e desiderano nuovi leader, nuovi politici per il loro Paese. Ma perché un governo non piace? Perché volerne un altro con cosi tanto ardore?

Emancipazione della donna nel diritto

"Certe specie di lavoro non si addicono alle donne, fatte da natura per i lavori domestici, i quali grandemente proteggono l'onestà del sesso debole, e hanno naturale corrispondenza con l'educazione dei figli e il benessere della casa" - Papa Leone XIII

Nella puntata di lunedi 22 novembre di "Vieni via con me", il programma di Fabio Fazio e Roberto Saviano -che per i temi affrontati, ma soprattutto per il modo di esporli, spiegarli e farli vivere al pubblico sta facendo molto discutere- si è parlato anche di donne, di femminilità e di diritti.
La donna è da sempre in questa società un soggetto "debole", un aggettivo che sottolinea la sua posizione culturale e giuridica, proprio per la presenza di norme di costume di scarsa emancipazione e ben poche norme giuridiche che la tutelino in ogni ambito della vita lavorativa, matrimoniale e personale.
Tuttavia dei risultati si sono raggiunti e procedo qui di seguito ad una "lista" di alcuni dei significativi passi e delle conquiste in diritto che man mano ci sono state:

Dal New York Times alla Costituzione

"All the news that's fit to print"

"Tutte le notizie che vale la pena stampare": ecco la frase con cui si apre la prima pagina del New York Times. Riportata in ogni numero del quotidiano d'oltreoceano, a sinistra del suo titolo, come fosse un principio ispiratore, una ratio su cui si basa la scelta dei contenuti informativi al suo interno.

In modo più generale rappresenta il motto della cultura giornalistica in senso ampio: esso simboleggia l'indipendenza, la libertà e la possibilità di informare su cosa si vuole e come si vuole...

Il giornale, quale mezzo di informazione per eccellenza, svolge una funzione indispensabile in una società democratica: assicura infatti quella conoscenza della realtà e quella concorrenza di opinioni che sono vitali perché i cittadini esercitino responsabilmente

i loro diritti e assolvano puntualmente ai loro doveri. 

Questo vale per il giornalismo Ma per la politica? Esiste un principio base, una legge universale per il suo funzionamento?

Da popolo omogeneo a massa eteorgenea

   "Una volta i potenti per sottomettere il popolo usavano la forza, le leggi e la religione, ora dispongono anche del calcio e della televisione".
Carl William Brown

Il popolo, secondo la concezione giuridica, è formato dagli individui che possiedono lo status di cittadino di un determinato Stato. Nell'ordinamento italiano dice l'art. 1 co. 2 Costituzione: "La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti previsti dalla Costituzione". Il popolo è quindi teoricamente l'unico titolare della sovranità, che non viene esercitata in maniera diretta, ma attraverso un Parlamento eletto.