Il diritto romano antico era un diritto di common law?

Il diritto dell'antica Roma mostra svariati esempi di come la giurisprudenza (intendendo con questo termine l'insieme delle sentenze dei giudici e gli orientamenti che si formano col tempo) possa svolgere un'opera fondamentale nell'evoluzione di un ordinamento giuridico. Il diritto dei Quiriti (così si chiamavano gli antichi romani) aveva un numero relativamente esiguo di istituti mentre le fattispecie nuove - esigenti una regolamentazione giuridica - erano sempre maggiori man mano che la società si ingrandiva e sviluppava. Una prima soluzione sarebbe stata quella di emanare leggi scritte che regolassero le nuove situazioni. Questa (più simile al "nostro" modo di fare diritto) non fu la soluzione prevalente all'epoca, bensì il diritto romano nella sua età più fiorente fu un diritto non scritto che si evolveva internamente attraverso interpretazioni giurisprudenziali. I pochi istituti che c'erano venivano utilizzati per scopi differenti rispetto a quelli per cui erano stati introdotti, senza che ne venissero creati di nuovi. Vediamo un esempio che, meglio delle parole, può chiarire quanto abbiamo scritto. 

Sono necessarie però alcune premesse. Innanzitutto, nel diritto romano l'unico soggetto che accentrava su di sé sia la capacità giuridica sia quella di agire era il pater familias e perciò era detto sui iuris. Tutti gli altri soggetti della famiglia quali figli, schiavi, nipoti e anche la moglie (in certi casi) erano sottoposti alla potestà del pater ed erano perciò chiamati alieni iuris. Persino i figli maschi liberi, cittadini romani e puberi, condizioni che avrebbero loro consentito di divenire a loro volta pater familias, erano vincolati, nel periodo più antico, fino alla morte del loro pater. Ciò significava, per fare un esempio, che non potevano essere titolari di un proprio patrimonio e che ogni acquisto che ponevano in essere veniva imputato direttamente alla sfera giuridica del loro pater. Per ovviare a questa limitazione gravosa e troppo rigida era necessario un meccanismo per cui un figlio potesse affrancarsi dalla potestà paterna. Questa possibilità venne ad esistere dopo molti secoli di ius civile (diritto romano antico), proprio grazie ad una elaborazione dei giudici. 

In secondo luogo, bisogna accennare alla legge delle XII tavole. Queste furono la prima (e per lungo tempo unica) codificazione di consuetudini nel diritto romano antico. La Tabula IV sanciva una norma per cui: "Se il figlio sarà venduto per tre volte dal padre esso sia libero". Questa norma, apparentemente dettata per tutelare il figlio da comportamenti eccessivamente dispotici da parte del pater, venne posta alla base del meccanismo inventato per consentire l'emancipazione del figlio in modo volontario da parte del pater. 

Un terzo e ultimo tassello per la comprensione è la descrizione a grandi linee della mancipatio: uno dei negozi giuridici del più antico diritto romano, estremamente formale (avveniva infatti solo con la pronuncia di formule solenni e immodificabili in un contesto rituale) che aveva lo scopo di  trasferire da un soggetto ad un altro la proprietà di una res mancipi (cioè una cosa appartenente ad un catalogo determinato di beni, ad esempio gli schiavi o i fondi, che rappresentavano i più preziosi averi in quel tempo).  Ebbene la mancipatio, il cui scopo iniziale era quello di trasferire la proprietà, venne usato dai giudici, applicando la norma delle XII tavole sopra ricordata, al fine di attuare uno scopo diverso: affrancare, emancipare il figlio dalla potestà paterna. 

Il meccanismo usato fu il seguente: il pater vendeva il figlio (ad esempio con mancipatio, uno dei modi per trasferire la proprietà) ad un terzo di sua fiducia, il quale lo riceveva in causa mancipi (una vendita fittizia). Subito dopo il fiduciario lasciava libero il figlio (lo manometteva), facendolo rientrare nella potestà del pater originario, di nuovo alieni iuris. Il pater allora lo rivendeva per la seconda volta al terzo, questo rimanotteva il figlio e infine il padre lo rivendeva per la terza volta sempre al medesimo fiduciario. Entrava in operazione così la regola della Tabula IV  "Se il figlio sarà venduto per tre volte dal padre esso sia libero" ed il figlio era affrancato dalla potestà del padre. Venduto per la terza volta il figlio era libero dalla potestà del padre, ma trovandosi nella proprietà del fiduciario questi lo rimancipava, ossia rivendeva, al pater originario, affinché fosse il vero padre a rendere definitivamente libero il proprio figlio, con lo scopo di mantenere un certo legame tra i due. In questo momento la emancipatio era conclusa e il figlio poteva divenire egli stesso pater familias, ricorrendone i presupposti.  

Il meccanismo è un po' complicato ma, senza pretesa di averlo correttamente presentato, fa capire la sostanza di ciò che volevamo evidenziare: il diritto è qualcosa che si crea non solo attraverso le leggi, ma anche attraverso l'operato dei giudici. Qui abbiamo visto un esempio antico in un ordinamento dove ciò avveniva in modo naturale e frequente. Anche in ordinamenti moderni, ad esempio quelli di Common Law (diritto anglo-americano) ciò è sempre comunemente avvenuto. 

Il nostro sistema, maggiormente ancorato alla legge, alla norma scritta, non è che uno dei molteplici modi di produrre diritto ed evolvere l'ordinamento. 

Per un articolo in cui si riprende un passo famoso delle Istituzioni di Gaio dove è descritto il contratto di mutuo in modo assai analogo a quello del nostro attuale codice civile (che ha però quasi duemila anni di storia in meno), potete leggere: "Mutuo: ciò che è mio diventa tuo"

Può esistere il diritto senza un legislatore? Possono esserci norme senza leggi? Per capirlo ecco un collegamento che sa rispondere a queste domande: L'analogia come fonte del diritto

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