La "giurisprudenza" come fonte del diritto

Per comprendere se annoverare la giurisprudenza tra le fonti del diritto del nostro ordinamento è necessario chiarire che cosa s’intenda per “fonte del diritto”.Tale locuzione è stata definita come

 “l’atto o il fatto cui l’ordinamento giuridico conferisce idoneità a produrre norme giuridiche, e ad innovare l’ordinamento stesso”. 

Dunque è l’ordinamento a qualificare le fonti come tali. Infatti è esso stesso che deve indicare le modalità attraverso cui può essere prodotto il diritto.

Tra tali fonti viene posta una distinzione tra “fonti di produzione” e “fonti sulla produzione”. Le prime introducono direttamente nel sistema giuridico le regole di comportamento, invece, quelle sulla produzione svolgono un “ruolo strumentale”, indicando il soggetto, il procedimento e l’atto attraverso il quale tali regole possono essere poste.

La giurisprudenza è dunque una “fonte di produzione” o “sulla produzione”?

Considerando la giurisprudenza come l’insieme delle decisioni dei giudici, è possibile escludere che sia una “fonte sulla produzione”. Infatti, essa non prevede meccanismi in base ai quali si producono norme. Più interessante è invece capire se essa sia una “fonte di produzione”.
Secondo l’impostazione più tradizionale, nel nostro ordinamento, come in tutti quelli di civil law, la giurisprudenza non svolge tale ruolo. Essa si limiterebbe ad applicare sillogisticamente al caso concreto la norma giuridica senza nulla aggiungere a questa e in tal senso si vorrebbe leggere la norma dell’art. 101 della Costituzione:

“i giudici sono soggetti soltanto alla legge”

Tale impostazione oggi risulta superata da tesi che ad essa si contrappongono.

Da quanto affermato da Trimarchi, Professore di diritto civile all’Università di Milano, nell’interpretare con varie tecniche la norma giuridica e i contratti, i giudici svolgono un ruolo non più di meri applicatori meccanici della legge, ma di sussidio ed integrazione di quest'ultima. Tale punto di vista è riaffermato anche dal Prof. Di Diritto Costituzionale Zanon dell’Università di Milano che afferma: 

"il giudice non è più bocca della legge, in quanto l’oscurità del diritto rivela la falsità del dogma della completezza dell’ordinamento e costringe il giudice a compiere operazioni interpretative sempre più sofisticate". 

Ribadendo pertanto che:

“il diritto di origine giurisprudenziale si affianca alla legge prodotta dagli organi a ciò legittimati”.

In tal  modo il nostro ordinamento giuridico si avvicina a quelli di common law, nei quali il diritto si forma attraverso la giurisprudenza. Pur non essendoci nel nostro ordinamento un principio che vincola i giudici al “precedente”, come invece accade nei sistemi di common law, è possibile riscontrare manifestazioni che ne indicano, se non l’obbligatorietà, l’autorevolezza.
Basti pensare al rilievo che hanno nella pratica le “massime consolidate” delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione e le sentenze, soprattutto quelle “interpretative”, della Corte Costituzionale. 

EP

Il tema dell'interpretazione giuridica è stato affrontato anche filosoficamente in quest'altro interessante articolo: Humpty Dumpty e Alice: protagonisti del diritto

Collegamento ad un articolo del blog su un altro genus di fonte di norme giuridiche: L'analogia come fonte del diritto?

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