Gli arbitri devono essere indipendenti, terzi e imparziali come i giudici?

Abbiamo già avuto modo di soffermarci in qualche articolo sull'istituto giuridico dell'arbitrato, che offre la possibilità a due litiganti di affidare la decisione sulla controversia che li vede coinvolti (o su tutte le eventuali controversie future) a terzi arbitri privati in luogo della normale e fisiologica mobilitazione dell'apparato giurisdizionale dello Stato.

Interessante è notare come determinati istituti cardinali del nostro processo civile non siano di facile e sicura applicazione in corso di arbitrato, suscitando discussione fra gli interpreti, così come altri istituti assenti nel processo trovino invece terreno fertile per un loro utilizzo proprio nell'ambito del procedimento privato di arbitrato.

Esemplificativo sotto questo punto di vista, ossia sul differente approcciarsi di arbitrato e processo a certi istituti giuridici, è il tema della indipendenza e imparzialità di colui che deve giudicare; cercheremo, quindi, di approfondirlo brevemente.

L'imparzialità è un principio fondamentale del nostro processo. Il "giusto processo" ex articolo 111 Cost. si svolge solo davanti ad un “giudice terzo e imparziale” e in vari trattati internazionali è sancito tale principio come imprescindibile per uno Stato democratico che rispetti i diritti dell'uomo. Tra essi spicca per importanza l'articolo 6 Cedu, che parla di “tribunale indipendente e imparziale precostituito per legge”.

Alcuni sostengono che “terzo” e “imparziale” sia una endiadi ma l'interpretazione preferibile  vede la terzietà come una posizione oggettiva di distacco de giudice dalle parti, mentre la imparzialità come un requisito soggettivo necessario per rendere una decisione giusta. 

Anche i concetti di “indipendenza” e “terzietà” potrebbero essere letti come sinonimi, ma è preferibile vedere la prima come una astratta posizione istituzionale di libertà del giudice che gli consenta di non subire condizionamenti esterni e la seconda come equidistanza dalle parti in lite nel caso concreto. In ogni caso ciò che accomuna i due concetti è che entrambi sono indicativi di un aspetto esteriore del giudice; ciò li distingue della imparzialità, la quale indica invece qualcosa di più interiore.

Possiamo quindi dire che  l'indipendenza (come la terzietà) è un mezzo per garantire l'imparzialità del giudice, ed è quest'ultima il vero diritto irrinunciabile della parte di un giudizio.

Delineati questi principi fondamentali che sono tutti attuati nel nostro processo civile, possiamo cominciare a chiederci se gli stessi si applicano all'arbitrato?

Le norme costituzionali sembrano letteralmente riferirsi solo ai processi davanti a giudici statali e inoltre la specifica disciplina codicistica sull'arbitrato non parla di imparzialità, terzietà e indipendenza come requisiti dell'arbitro.

Troviamo però una norma, l'articolo 815 del codice procedura civile, che parla della ricusazione degli arbitri. La ricusazione è un istituto del processo che consiste in una dichiarazione mediante la quale una parte chiede la sostituzione di un giudice, per una situazione di incompatibilità prevista dalla legge. Si tratta di casi in cui il giudice non appare credibile nell'esercizio della sua funzione giurisdizionale poiché è minacciata la garanzia di imparzialità e terzietà del giudizio (ad esempio se il giudice è parente di una delle parti o se è creditore di una delle parti). 

Quindi la ricusazione è un istituto che tutela l'imparzialità ed essendo richiamato nella disciplina sull'arbitrato potremmo dire, indirettamente, che i principi del giusto processo si applicano anche in tale sede.

In realtà, andando oltre a tali meri aromenti letterali e sistematici in cerca di una più solida giustificazione, una risposta alla domanda che ci siamo posti può essere ipotizzata analizzando il rapporto che sussiste tra gli arbitri e le parti: tra essi c'è infatti un legame che può essere qualificato in modi differenti comportando diverse conclusioni.

Sul punto, si contrappongono due tesi. Un prima ritiene che tra le parti in lite e chi decide si instauri un contratto di mandato: perciò l'arbitro deve decidere secondo le indicazioni fornite dal mandante a pena di inadempimento contrattuale. Se noi adottiamo questo punto di vista dovremo dire che le parti, trovandosi in ambito contrattuale, possono modulare a loro piacimento il requisito dell'imparzialità ed anche escluderlo.

Una seconda tesi equipara l'arbitro ad un giudice dello Stato. L'arbitro, come il giudice, esercita attività giurisdizionale e quindi deve decidere in modo indipendente e imparziale secondo le norme costituzionali e internazionali. Inoltre le parti sono vincolate a questi principi, essendo l'imparzialità del giudicante, come detto, un diritto irrinunciabile per esse.

Se in passato la prima tesi poteva essere sostenuta senza problemi, il succedersi delle riforme ha di recente portato gli interpreti verso la seconda. Essa, infatti, non sconfessa le profonde differenze che sussistono tra un arbitro ed un giudice, ma semplicemente prende atto di dati di legge evidenti e giunge a rendere applicabili fondamentali garanzie democratiche anche davanti a "giudici" privati.

I principali argomenti a sostegno della seconda tesi sono tre: innanzitutto la equiparazione, avvenuta nel 1994, della domanda arbitrale "formale" a quella giudiziale; poi la espressa garanzia dell'applicazione anche all'arbitrato del principio del contraddittorio, estraneo all'ambito negoziale privato (la decisione degli arbitri è, infatti, nulla se tale obbligo è violato); infine l'equiparazione del lodo (ossia la decisione) arbitrale ad una sentenza del giudice.

Tale "avvicinamento" grande fra arbitrato e processo avvenuto negli ultimi vent'anni non può che portare alla conclusione che i due procedimenti, sopratutto in quanto tendono verso il medesimo risultato, devono essere caratterizzati dalle medesime garanzie, in primis l'imparzialità degli arbitri.

In definitiva gli articoli 111 Cost e 6 Cedu devono considerarsi applicabili all'arbitrato e l'arbitro, così come il giudice, deve essere indipendente, terzo e imparziale. 

Questa conclusione non deve confondere perché, come abbiamo già accennato, giudice e arbitro sono figure profondamente differenti. Il primo è nominato dalle parti e da esse pagato, il secondo è individuato dalle norme sulla competenza territoriale e viene pagato dallo Stato. Per il primo, quindi, il contatto con la parte è fisiologico, mentre per il secondo è sempre patologico. Il giudice deve essere e apparire imparziale; se c'è una apparenza di parzialità è inidoneo al giudizio. Per l'arbitro invece i legami con la parte sono normali e non creano vizi di nomina, accettazione o lodo. Per gli arbitri l'applicazione dei suddetti principi trova delle attenuazioni e delle peculiarità che, come abbiamo sottolineato in apertura creano problemi nel trasporre in toto le garanzie e gli strumenti pensati per i giudici agli arbitri.

All'opposto, uno strumento peculiare e tipico del solo procedimento arbitrale (assente nel processo) per tutelare gli arbitri è la c.d. disclosure (o dichiarazione di indipendenza). L'arbitro, quando accetta di giudicare, ha l'obbligo di rilasciare una dichiarazione scritta in cui evidenzia l'assenza di cause di incompatibilità ad accettare l'incarico. Non essendo regolata dalla legge (e la riforma del 2006 è stata criticata per questa mancanza) ma solo dal codice deontologico degli avvocati e dai regolamenti di tutte le camere arbitrali, si sono posti dei dubbi sull'ampiezza di questo obbligo di dichiarazione. Sicuramente dalla dichiarazione devono risultare i legami stretti con le parti o con l'oggetto della controversia (tipiche ipotesi di vizio della imparzialità).

Nei regolamenti delle istituzioni vi sono norme per cui se l'arbitro non ottempera o ottempera in modo reticente o falso a tali obblighi di dichiarazione il lodo sarà  viziato e quindi impugnabile. 

E' questo quindi un esempio di istituto che, assente nel processo, è invece importante e diffuso in arbitrato, indicando la perdurante vivacità ed autonomia di questo istituto peculiare che tende a crearsi delle "proprie" regole per funzionare al meglio.

Se volete approfondire il tema dell'arbitrato potete leggere anche "Qual'è la ratio del principio di autonomia della clausola compromissoria?", nel quale analizziamo il più diffuso modo di accesso all'arbitrato.

Per un'altro articolo in tema di arbitrato, specialmente in materia di diritto del lavoro, potete leggere : "Riflessioni sull'arbitrato giuslavoristico"

 

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