A jurist who deals with Law and Literature

In this post we want to introduce you today to some informations about an important American jurist, who recently has published a very interesting article that we will discuss afterwards. This person is Timothy Sandefur, a principal attorney at the Pacific Legal Foundation. The PLF is the first and oldest conservative public interest law firm in the United States and was established for the purpose of defending and promoting individual and economic freedom throughout proceedings before courts.

To that end, PLF attorneys litigate and participate in administrative proceedings with the goal of supporting free enterprise, private property rights, reasonable environmental regulations and the principle of limited government. PLF is a non-profit organization and thus it does not charge for legal services, but instead provides representation in cases which raise important policy issues that go beyond the narrow interest of the parties before the court. Timothy Sandefur heads the Foundation's economic liberty project, which protects entrepreneurs against intrusive government regulations. 

Crisi, reati e circoli viziosi

Nel passato più remoto si pensava che a delinquere fossero solo i non abbienti, che i reati contro il patrimonio fossero commessi solo da chi fosse indigente e era diffuso il modo di dire "più poveri, più crimini". Successivamente, una volta compresa la dinamica e l'incisività dei c.d. reati dei colletti bianchi, si è capito che a delinquere è l'uomo in generale e non un suo stato (la povertà). In realtà quella credenza in tempi di crisi riacquista veridicità e necessita di una reinterpretazione e spiegazione, ciò che ci apprestiamo appunto a fare. 

Il legame tra crisi economica e criminalità non è certamente una novità per gli scienziati sociali e nemmeno per gli economisti. Molti sono gli studi effettuati e le prove empiriche trovate a sostengo di questo nesso causa-effetto che da ciclicamente affligge, con percentuali più o meno elevate, tutte le società. E' risaputo infatti che la riduzione delle opportunità nel mercato del lavoro rende relativamente più vantaggioso il perseguimento di attività criminose. Riassumendo i risultati di recenti studi, due solo le modalità con cui questo fenomeno di stretta causalità si verifica. 

L'incendio del Reichstag punito in violazione del principio di irretrattività della pena

Se apriamo un qualunque manuale di diritto penale siamo certi di trovarvi all'inizio, dopo la menzione delle fonti, l'elencazione dei principi che governano questa materia e che, probabilmente ancora più rispetto ad altre, sono da ritenersi fondamentali. Il diritto penale riguarda infatti la sorte di diritti personalissimi delle persone ed è storicamente stato troppo spesso un meccanismo discrezionalmente posto al servizio delle autorità piuttosto che una fonte di affermazione della volontà sociale.

I principi che si sono venuti elaborando alle spalle di numerose applicazioni irrazionali delle norme penali, sostanziali e processuali, forniscono oggi, a tutti i cittadini (non solo ai ricchi), una cupola di protezione verso uno "Stato di polizia", verso amministrazioni autoritarie o magistrati arbitrari. Oggi noi abbiamo acquisito mentalmente tali norme di garanzia tant'è che problemi riguardo ad una loro violazione si pongono di solito in ambiti piuttosto tecnici. Ma non dobbiamo eccessivamente dare per scontato ciò che non è "naturalisticamente" indispensabile al funzionamento di una societas giuridica (primordiale). Ecco perché continuiamo a studiare i principi, necessariamente presenti in una civiltà evoluta, e le loro fonti.

Proprio di uno di questi, in particolare del principio di irretroattività della legge penale sfavorevole, vorrei parlare brevemente e, in aggiunta, portare, a riprova dello sforzo continuo necessario per non perdere la funzionalità, un esempio di una sua famosa violazione storica.

La necessaria separazione dei ruoli nel processo

"Non può un uomo tenere il posto di due" - Alfonso X il Saggio re di Castiglia

Se caliamo questo pensiero nel processo moderno la sua attuazione ci appare come pacifica: ogni soggetto che entra e partecipa al processo ha uno specifico ruolo e solo quello. Così il giudice, il pubblico ministero, gli avvocati, le parti, i testimoni sono come attori che recitano in uno spettacolo teatrale ma senza potersi scambiare il personaggio, ognuno deve fornire il proprio particolare contributo per la realizzazione dell'opera.

Questa conclusione che è affermata dalla dottrina processualista da lungo tempo è resa necessaria da una molteplicità di motivi più o meno importanti che dimostrano come un processo senza ruoli sia, di per sé, una aberrazione giuridica, una serie di atti che non può aspirare a produrre un risultato idoneo al suo scopo. Un esempio paradigmatico si ritrova nella storia: quando, fino all'inizio 1800, la prova nel processo penale europeo era ottenibile attraverso la tortura si generava una enorme sovrapposizione di ruoli processuali poiché l'imputato (ossi colui del quale bisognava giudicare l'innocenza o la colpevolezza) diveniva, grazie alla prova estorta tramite il supplizio, un testimone e non uno qualsiasi: egli fungeva da primo testimone contro se stesso anche se, la maggior parte delle volte, la confessione era data per la disperata speranza che cessassero i tormenti. La morte era vista come una liberazione rispetto al prolungarsi della tortura e, perciò, si confessava spesso il falso contro se stesso.

La storia del carcere tra passato, presente e futuro

Il carcere è il simbolo del nostro sistema penale ed il perno attorno al quale ruota ancora oggi tutto l'apparato delle sanzioni criminali. Indubbiamente la pena detentiva è, a giorni nostri, un istituto che viene applicato meno frequentemente che in passato (cresce infatti statisticamente l'applicazione delle pene pecuniarie e delle altre misure alternative o sostitutive alla detenzione) e con modalità meno severe. Questa diversificazione delle pene, frutto del crescere della civiltà in ogni paese, è puntualmente accompagnata da una evoluzione giuridica in senso ampliativo delle garanzie dei cittadini di fronte al potere punitivo dello Stato.

Nel nostro ordinamento un fondamentale passo in questo senso si è avuto con l'introduzione della Carta Costituzionale nel 1948 il cui articolo 27 terzo comma sancisce che:

"Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato."

Si comprende così l'incompatibilità stessa della detenzione con l'obbiettivo di "rieducare" il condannato con lo scopo di reinserirlo nella società una volta scontata la sua pena.

Una legge contro l'anoressia nella moda

A volte la legge "constata" semplicemente ciò che la prassi, il comportamento diffuso fra i protagonisti di un certo settore ha già acquisito. Altre volte invece  vi aggiunge qualcosa o concretizza le idee portate avanti da un troppo poco numeroso gruppo di soggetti per potersi già chiamare "consuetudine". E' questa seconda operazione che consente di innovare dal "centro" imponendo agli operatori regole che essi non hanno già fatto totalmente proprie o che tentano di praticare ma in modo incostante. Certamente la scelta di una legge che impone non è la preferibile ma a volte si rivela efficace. Abbiamo già in passato espresso la nostra convinzione sull'utilità di introdurre, ad esempio, le c.d. quote-rosa in alcuni settori di occupazione tradizionalmente maschile e lo abbiamo sostenuto sulla base di questa semplice considerazione: è vero che si giunge ad un risultato (la presenza femminile) imposto, ma è un risultato che si sarebbe dovuto probabilmente per maggior tempo attendere in assenza di tali imposizioni. Dal momento in cui sarà realizzato, per obblighi di legge, c' da sperare che, col tempo, entri nella coscienza comune (degli uomini, ma soprattutto delle donne) e le norme impositive potranno essere abbandonate (poiché ne sarà venuta meno la utilità).

Più o meno lo stesso meccanismo si è recentemente verificato con una iniziativa legislativa molto innovativa che è stata votata in Israele, della quale vorrei rendere conto nelle prossime righe. 

Proposte di modifica alla legge elettorale

Le speranze di modificare l'attuale legge elettorale sono state tante. Qualcuno ci ha creduto veramente e sembrava si trattasse solo di tempo e prima o poi si sarebbe cambiata,  cosi pensavamo tutti. Invece no. Eccoci di nuovo qui a parlare del c.d.Porcellum come strumento che a noi cittadini permette di esplicitare e concretizzare l'unico diritto/dovere che possediamo - il voto - per incidere indirettamente sul governo del nostro paese, per decidere chi lo dirigerà e di conseguenza le scelte che si faranno. 

In questo articolo vogliamo riassumere alcune delle proposte di modifica che sono state fatte, con la speranza che non vengano archiviate, ma siano semplicemente riposte in un cassetto non del tutto chiuso, per poterle all'occorrenza riprendere e mettere in atto. 

Alcuni slogans accompagnano le richieste di modifica, usati a volte come specchio per le allodole o come argomento per discutere sul niente.

Il percorso fino all'attuale legge elettorale

Prendendo spunto dalle sagge parole del docente di Diritto Costituzionale dell'Università Statale di Milano - Nicolò Zanon - proponiamo una breve analisi storica delle precedenti leggi elettorali e del bisogno di cambiamento di quella attuale. 

La scelta di una legge elettorale, come qualsiasi normazione positiva, risponde ad esigenze plurime che si manifestano nel contesto economico-sociale del paese ed in questo caso all'interno del più ristretto contesto politico. Sussiste infatti un'influenza reciproca tra sistema elettorale e sistema dei partiti: in base ad una precisa legge elettorale i partiti si costituiscono in un determinato modo (se vige il sistema proporzionale ad esempio si incentiva la nascita di un pluralismo di partiti) e viceversa, in base alla forma dei partiti esistenti si preferisce una legge idonea a garantire loro la spartizione dei seggi. Come ogni legge, anche quella elettorale altro non è che uno strumento, studiato e creato attraverso una democratica discussione bicamerale, durante la quale non sempre è la maggioranza a vincere o la minoranza a proporre modifiche, ma più spesso è il compromesso ad avere la meglio.

Un nuovo articolo 140 della Costituzione

Nelle sale di tutti i cinema è stato proiettato di recente il film di Massimiliano Bruno "Viva l'Italia", la cui visione consigliamo a tutti per la leggerezza e semplicità con cui tratta moderni temi sociali. La prima e l'ultima scena del film sono girate all'interno di un teatro, in cui sta andando in scena uno spettacolo comico dedicato alla lettura della nostra Costituzione. Essa infatti viene descritta come opera letteraria la cui lettura può far scaturire ilarità e gioia. Al centro del palco c'è un bravissimo attore che funge da voce "fuori campo" all'intera storia, all'interno dei cui avvenimenti interviene ogni tanto per declamare questo o quell'articolo della Carta Costituzionale. Questa ha, nel film, la copertina di colore rosso pompeiano come il sipario alle spalle del narratore, e viene letta come fosse un copione teatrale, con cadenze e accenti da farla sembrare a tutti più comprensibile e accessibile. 

La "fiducia" dell'ordinamento negli individui

"Un criminale è un essere come gli altri, che in certe situazioni può diventare migliore nello stesso modo in cui voi e io possiamo, in date circostanze, diventare peggiori. Diamogli una possibilità. Non consideriamolo come un essere irreparabilmente nocivo, di cui bisogna sbarazzarsi a ogni costo. Quando il nostro corpo è ammalato non lo distruggiamo, cerchiamo di guarirlo. Perché dovremmo distruggere gli elementi malati della società, anziché curarli?"                                                                             Tenzin Gyatso (Dalai Lama)

In effetti è questa, nelle parole semplici di un non giurista, il senso profondo di tutta l'evoluzione della concezione della pena all'interno della nostra cultura giuridica.

La rilevanza del fine rieducativo della pena e, quindi, non più del fine meramente retributivo del danno che l'autore di un fatto antigiuridico ha causato alla sua vittima e alla società intera, si vede bene se guardiamo alla storia e al progressivo venir meno della pena di morte.